Die Regelungen der Außenwirtschaftsverordnung („AWV“) für die Überprüfung von ausländischen Direktinvestitionen (sog. „Foreign Direct Investments“ („FDI“)) wurden 2020/20211 umfassend reformiert und erweitert. Investoren müssen daher bei Transaktionen, die deutsche Zielunternehmen betreffen, neben der Fusionskontrolle auch mögliche FDI-Anmeldepflichten (bzw. nachträgliche Überprüfungsmöglichkeiten) des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz („BMWK“) beachten. Die Regelungen gelten dabei auch für deutsche Investoren (bzw. Gesellschaften) mit internationalen Muttergesellschaften oder sonstigen – ggf. nur indirekt verbundenen – ausländischen Gesellschaftern. Im Falle einer Anmeldepflicht greift entsprechend den Regelungen in der Fusionskontrolle ein Vollzugsverbot (hier: strafbewährt) bis zur Freigabe durch das BMWK.
Das deutsche FDI-Regime kann immer dann zur Anwendung kommen, wenn ein nicht-EU/EFTA bzw. nicht-deutscher Investor direkt oder indirekt sämtliche Anteile bzw. einzelne Stimmrechte an einem deutschen Zielunternehmen erwirbt (dann besteht ein sog. „lokaler Nexus“). Ausreichend ist zudem bereits der Erwerb von abgrenzbaren Betriebsteilen oder gewöhnlichen Betriebsmitteln an dem Zielunternehmen. Die deutsche Investitionskontrolle unterscheidet zwischen der sektorübergreifenden und sektorspezifischen Prüfung. Die sektorübergreifende Prüfung macht die Mehrheit der Verfahren aus.
Im Falle eines nicht-EU/EFTA-Investors gilt das sektorübergreifenden Regime (§§ 55 ff. AWV), welches deutsche Zielunternehmen mit Aktivitäten in bestimmten kritischen Infrastrukturen und Sektoren erfasst. Bereits eine (direkte oder indirekte) Stimmrechtsbeteiligung ab 10% in kritischen Infrastrukturen und ab 20% in kritischen Sektoren löst neben dem Vollerwerb eine Anmeldepflicht der Transaktion beim BMWK aus.2 Dabei wurde die Anzahl der kritischen Sektoren zuletzt massiv erhöht.
Daneben verfügt das BMWK innerhalb der sektorübergreifenden Prüfung über die Kompetenz, auch Transaktionen außerhalb der kritischen Infrastrukturen bzw. Sektoren mit nicht-EU/EFTA-Investoren beim Erwerb von mehr als 25% der Stimmrechte nachträglich zu überprüfen (sog. „ex-officio-Prüfung“). Dies gilt für sämtliche nicht bereits von einer FDI-Anmeldepflicht erfassten Transaktionen mit deutschen Zielunternehmen über alle Branchen hinweg, sowie in missbräuchlichen Konstellationen.3
Für alle nicht-deutschen Investoren gilt darüber hinaus im Bereich Rüstung und Verteidigung die sektorspezifische Prüfung gemäß §§ 60 ff. AWV: ausreichend für eine Anmeldepflicht ist hier bereits der Erwerb von 10 % der Stimmrechte an einem deutschen Zielunternehmen mit bestehenden oder vergangenen Tätigkeiten gemäß § 60 Abs. 1 S.1 AWV, das heißt im Zusammenhang mit
– Gütern, die Abschnitt I Teil A der deutschen Ausfuhrliste4 unterfallen (Nr. 1),
– Wehrtechnik im Schutzbereich eines geheimgestellten Patents bzw. Gebrauchsmusters (Nr. 2),
– Produkten mit IT-Sicherheitsfunktionen zur Verarbeitung staatlicher Verschlusssachen oder entsprechenden Komponenten (Nr. 3),
– oder wenn das Zielunternehmen eine verteidigungswichtige Einrichtung5 ist (Nr. 4).
Im Folgenden werden die relevanten Einzelheiten im Hinblick auf die erfassten Sektoren, Erwerbstatbestände, Anmeldepflichten sowie zum Verfahren vor dem BMWK dargestellt.
Als kritische Infrastrukturen gelten:
– Betreiber von kritischen Infrastrukturen nach dem BSI-Gesetz (Nr. 1) in den Sektoren Energie, Informationstechnik und Telekommunikation, Transport und Verkehr, Gesundheit, Wasser, Ernährung, Finanz- und Versicherungswesen, sowie Tätigkeiten mit diesbezüglich kritischen Komponenten bzw. spezifischer Software (Nr. 2);
– Betreiber von Telekommunikationsanlagen (soweit zur Kommunikationsüberwachung verpflichtet) und Unternehmen für die benötigten technischen Einrichtungen (Nr. 3);
– bestimmte Cloud-Computing-Dienste (Nr. 4) und für die Telematik der elektronische Gesundheitskarte zugelassene Unternehmen (Nr. 5);
– Medienunternehmen, die mit besonderer Aktualität und Breitenwirkung zur öffentlichen Meinungsbildung beitragen (Nr. 6); und
– Dienstleistungsunternehmen für die Sicherstellung der Störungsfreiheit und Funktionsfähigkeit staatlicher Kommunikation (Nr.7).
Darüber hinaus sind aufgrund der COVID-19 Pandemie nunmehr auch kritische Sektoren im Bereich des Gesundheitswesens erfasst. Die hierfür zunächst in 2020 eingeführte Schwelle von 10 % für den Stimmrechtserwerb wurde 2021 im Rahmen der 17. AWV-Novelle auf die nun geltende 20 %-Schwelle erhöht. Erfasst ist die Entwicklung oder Herstellung von
– persönlicher Schutzausrüstung, sowie Anlagen die für die Produktion von Filtervliesen für entsprechende Atemschutzmasken beziehungsweise medizinische Gesichtsmasken genutzt werden können (Nr. 8);
– wesentlichen Arzneimitteln (Nr. 9), einschließlich deren Ausgangs- und Wirkstoffe (inklusive des Inverkehrbringens oder der Inhaberschaft einer arzneimittelrechtlichen Zulassung); sowie von
– Medizinprodukten (Nr. 10) für lebensbedrohliche bzw. hochansteckende Infektions-krankheiten und entsprechende In-vitro-Diagnostika (Nr. 11).7
Zum Abschluss der umfangreichen Reform der letzten Jahre8 und zur Angleichung des Prüfungsrahmens an die sog. EU-Screening-Verordnung,9 hat die letzte Bundesregierung im Rahmen der 17. AWV-Novelle zudem 16 weitere kritische Sektoren bzw. Tätigkeiten der sektorübergreifenden Prüfung unterstellt:
– hochauflösende Satellitentechnik (Nr. 12);
– künstliche Intelligenz mit der Fähigkeit zur Durchführung von Cyber-Angriffen, Personenimitierung oder umfassender Auswertung von hochsensiblen Daten zu Überwachungszwecken (Nr. 13);
– autonome KFZ oder Flugkörper, einschließlich Komponenten und Software (Nr. 14); sowie strahlengehärtete Roboter bzw. Roboter zur Handhabung hochexplosiver Stoffe oder zum Einsatz in extremen Höhen beziehungsweise Tiefen (Nr. 15);
– Halbleiter (integrierte und optische Schaltungen) sowie benötigte Herstellungs- und Bearbeitungswerkzeuge (Nr. 16);
– IT-Produkte mit Funktionen zum Schutz vor oder der Abwehr von IT-Angriffen sowie zu Beweissicherungszwecken (Nr. 17);
– Luftfahrtunternehmen und bestimmte Güter im Bereich Luft- und Raumfahrt (Nr. 18);
– bestimmte sog. Dual-Use-Güter zur zivilen und militärischen Verwendung (Nr. 19);
– Quanteninformatik (insbesondere Quantencomputer), Quantenkommunikation und quantenbasierte Messtechnik (Nr. 20);
– additive Herstellungstechnik (pulverbasierte Fertigung mit Schutzgasatmosphäre und Laser- bzw. Elektronenstrahl) (Nr. 21);
– bestimmte Netzdienstprodukte (Nr. 22) und Smart-Meter-Gateways (Nr. 23);
– Beschäftigung von Personen in lebenswichtigen Einrichtungen oder sicherheitsempfindlichen Stellen (Nr. 24);
– Rohstoffe und Erze nach der von der EU Kommission veröffentlichten Liste für kritische Rohstoffe10 (Nr. 25);
– Güter im (sonstigen) Schutzbereich von geheimgestellten Patenten oder Gebrauchsmustern (Nr. 26); und
– Landwirtschaftsbetriebe die mehr als 10.000 Hektar bewirtschaften (Nr. 27).
Die genaue Auslegung des Erwerbstatbestand befindet sich derzeit noch in der Diskussion. Nach dem Gesetzeswortlaut wird zwischen dem direkten und mittelbaren Erwerber unterschieden. Zunächst sind die Stimmrechtsanteile aus der Perspektive der direkten Erwerbergesellschaft zu betrachten und zu prüfen, ob es sich hierbei ggf. um einen ausländischen Investor (d.h. nicht-deutsch oder nicht-EU/EFTA) handelt. Im zweiten Schritt ist zu prüfen, ob es entlang der Beteiligungskette noch weitere – mittelbare – Erwerber (bis hin zur Muttergesellschaft eines Konzern und deren Eigentümern) gibt, an denen die Eigenschaft des ausländischen Investors anknüpfen könnte. Bei Volleigentum bzw. 100 %-Beteiligungen ergibt sich dies bereits aus dem Grundtatbestand11, während darunter liegende Beteiligungen „entlang der Beteiligungskette“ nur zurechenbar sind, wenn die jeweiligen Stimmrechte in der Kette der Beteiligungen jeweils über der relevanten Erwerbsschwelle (d.h. 10 %, 20 % oder 25 %) liegen.12 In der Folge ist der indirekte Erwerb insbesondere im Fall der Übernahme von ausländischen Konzernen mit deutschen Tochtergesellschaften durch einen ebenfalls ausländischen Investor relevant (sog. „foreign-to-foreign transaction“ mit in diesem Fall lokalen Nexus).
Beim sukzessiven Erwerb von Stimmrechten durch denselben Investor müssen jeweils bestimmte Schwellenwerte für die Anwendung der deutschen FDI-Kontrolle (und einer damit verbundene Anmeldepflicht bzw. ex-officio Prüfmöglichkeit) erreicht werden: 20 %, 25 %, 40 %, 50 % bzw. 75 %.13 Korrespondierend hierzu kann das BMWK in seiner Freigabeentscheidung Erwerber dazu verpflichten, jeden Hinzuerwerb von Stimmrechten auch unterhalb dieser Schwellen anzuzeigen.
Sofern keine Stimmrechtsanteile oberhalb der zuvor bezeichneten Schwellen erreicht werden, sind – wie in der Fusionskontrolle bei der Bewertung von Kontrolle beziehungsweise wettbewerbserheblichem Einfluss – zusätzlich erworbene sog. „Plus“-Faktoren relevant, soweit sie sich auf Gremienbeteiligungen, strategische Vetorechte oder Informationsrechte in Bezug auf „kritische“ Tätigkeiten des Unternehmens beziehen und Stimmrechte über der jeweils relevanten Erwerbsschwelle vermitteln („atypischer Kontrollerwerb“).14 Aufgrund der schwierigen Prüfung von durch “Plus”-Faktoren vermittelten Stimmrechten gilt in diesem Fall für die sektorübergreifende Prüfung (§§ 55 ff. AWV) keine Anmeldepflicht. Das BMWK kann jedoch weiterhin eine ex-officio-Prüfung durchführen. Im sektorspezifischen Bereich (§§ 60 ff. AWV) besteht zudem weiterhin eine Anmeldepflicht.
Zusätzlich werden Stimmrechte eines dritten Unternehmens in Bezug auf das Zielunternehmen dem direkten oder indirekten Erwerber zugerechnet, insoweit er selbst Stimmrechte über der Erwerbsschwelle an dem Dritten hält, Stimmrechtsvereinbarungen bestehen (auch soweit diese nachträglich abgeschlossen werden), oder aus anderen Gründen von einer gemeinsamen Stimmrechtsausübung des Dritten und des direkten oder indirekten Erwerbers auszugehen ist. Letzteres wird widerruflich vermutet, wenn beide aus dem gleichen Drittstaat stammen und von dessen staatlichen Stellen kontrolliert werden (wofür bereits Drittstaatssubventionen ausreichend sein können). Aufgrund der schwierigen Selbsteinschätzung zu dieser vermuteten Zurechnung, soll entsprechend der Gesetzesbegründung ein solcher Erwerb im Rahmen der sektorübergreifenden Kontrolle (§§ 55 ff. AWV) ebenfalls keiner Anmeldpflicht unterliegen.15
Konzerninterne Umstrukturierungen unterfallen nicht der sektorübergreifenden Prüfung, wenn das Zielunternehmen und der direkte Erwerber 100 %-ige Tochtergesellschaften derselben (Mutter-)Gesellschaft sind und ihren Sitz im selben Land haben.16
Das BMWK untersucht im Rahmen des Prüfverfahrens, ob die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik, eines anderen Mitgliedstaates oder in Bezug auf Projekte oder Programme von Unionsinteresse i.S.d. Anhangs der EU-Screening-Verordnung (sektorübergreifende Prüfung (§§ 55 ff. AWV)), oder wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik (sektorspezifische Prüfung (§§ 60 ff. AWV)) durch die geplante Transaktion voraussichtlich beeinträchtigt werden.
Das Stichwort „öffentliche Ordnung und Sicherheit“ betrifft dabei „die Grundinteressen der Gesellschaft, wie (Landes-)Sicherheit und (öffentliche) Versorgung des Gemeinwesens, sowie kritische Infrastruktur“. Der Gesetzgeber geht insoweit von einer dynamischen Auslegung aus.17 Dies bedeutet letztlich eine politisierte Auslegung, in der es im Kern um den Schutz vor ausländischer Einflussnahme (d.h. durch Organe von Drittstaaten, auch durch entsprechende Eigentumsverhältnisse oder ausländische Subventionen) und um den Abfluss von Know-how ins Ausland (außerhalb EU/EFTA) geht. Jüngste Beispiele hierfür sind das (rückwirkende) Verbot des Erwerbs von Heyer Medical durch den chinesischen Investor Aeonmed sowie das Verbot des Erwerbs der Elmos-Chipfertigung an den chinesischen Sai-Konzern. Zusätzlich relevant ist, ob ein Erwerber von staatlichen Stellen aus Drittstaaten kontrolliert wird, bereits an nachteiligen Aktivitäten beteiligt war, oder ein erhebliches Risiko von im Ausland verwirklichten wesentlichen Straftaten besteht.18
Die Anmeldepflicht gilt unverzüglich nach dem Abschluss des schuldrechtlichen Kaufvertrags (d.h. ab Signing) und trifft nur den unmittelbaren Erwerber.19
Das BMWK entscheidet in Phase I innerhalb von zwei Monaten (anders als in der Fusionskontrolle, hier gilt in Phase I eine Monatsfrist), ob es die Transaktion freigibt, ggf. unter Auflagen, oder ob es eine vertiefte Prüfung einleitet. In Phase II kann die ursprüngliche Prüffrist von vier Monaten einseitig um weitere drei plus einen Monat verlängert werden. Der Fristlauf kann zudem durch Auskunftsverlangen oder Verhandlungen gehemmt werden. Hierdurch kann das Verfahren in Einzelfällen sehr lange dauern. Das Phase II-Verfahren zur Übernahme von Siltronic, dem einzigen europäische Hersteller von Wafern (einem Vorprodukt für Computerchips) durch GlobalWafers, hatte sich Anfang 2022 nach einer einjährigen Prüfdauer durch Erreichen des Long-Stop-Date bereits vor Verfahrensabschluss erledigt.20 Letztlich wurden nach eigenen Angaben des BMWK jedoch in 2021 87 % der Verfahren (insgesamt 306, hiervon 86 % sektorübergreifend) innerhalb von zwei Monaten bearbeitet.21
Eine anmeldepflichtige Transaktion darf, wie in der Fusionskontrolle, erst nach der Freigabe bzw. nach Ablauf der Prüffrist vollzogen werden. Beim vorzeitigen Closing („Gun-Jumping“) bleibt die Vollzugshandlung schwebend unwirksam. Während der schwebenden Unwirksamkeit gilt – vorbehaltlich der im September 2021 aufgenommenen Ausnahmen für Wertpapiere22 – das Vollzugsverbot, welches sich durch konkrete Verbote in Bezug auf bestimmte Vollzugshandlungen (Stimmrechtsausübung und Informationsaustausch bzgl. unternehmensbezogener Informationen, unter anderem zu den als kritisch eingestuften Unternehmensteilen) auszeichnet. Vorsätzliche Verstöße können mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe geahndet werden, während fahrlässige Verstöße Bußgelder bis zu 500.000 € auslösen können.
Der Investor kann für die geplante Transaktion in einem solchen Fall die in der Praxis wichtige sogenannte Unbedenklichkeitsbescheinigung beim BMWK beantragen.23 Mit dieser bescheinigt das BMWK dem Investor die Unbedenklichkeit der geplanten Transaktion im Hinblick auf die Schutzgüter der sektorübergreifenden Prüfung. In der Folge gelten im Verfahren die gleichen Fristen wie bei einer Anmeldung: der Investor bekommt innerhalb von zwei Monaten eine verbindliche Einschätzung, ob Bedenken bestehen (in diesem Fall würde ein Phase II Verfahren eröffnet werden). Ohne einen entsprechenden Antrag ist der Investor erst fünf Jahre nach Signing auf der sicheren Seite (oder nach Ablauf der Phase I-Frist wenn das BMWK anderweitig ausreichende Kenntnis erlangt). Bis dahin steht der Kaufvertrag ebenfalls unter dem Vorbehalt der Investitionskontrolle.24 Es ist zu bedenken, dass bestimmte (Vorab-)Informationen bereits im Rahmen der Fusionskontrolle vom Bundeskartellamt an das BMWK übermittelt werden können.25
Sofern keine Bedenken bestehen, gibt das BMWK den Erwerb frei oder lässt die Prüffrist verstreichen, womit die Freigabe als erteilt gilt.26 Zur Ausräumung von Bedenken kann eine Freigabe mit Nebenbestimmungen versehen werden bzw. gemeinsam mit den Parteien ein entsprechender öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen werden. Sofern sich die Bedenken nicht ausräumen lassen, kann das BMWK den Erwerb (teil-)untersagen, bzw. entsprechende aus seiner Sicht notwendige Anordnungen erlassen (unter anderem durch Einschränkung von Stimmrechtsausübungen, Berichtspflichten oder der Treuhänderbestellung zur Rückabwicklung).27 Zuletzt gab es jedoch nur in 2 % der Fälle entsprechende Anordnungen.28
Die Reform der deutschen Investitionskontrolle hat letztes Jahr zu einer signifikanten Ausweitung relevanter Anknüpfungspunkte für eine Überprüfung von Transaktionen durch das BMWK geführt. Letztlich ist die Investitionskontrolle damit in der Transaktionsprüfung angekommen (nach einem langjährigen Schattendasein im Bereich kritischer Infrastruktur und Rüstung). Insoweit ist es zu begrüßen, dass sich der Gesetz- und Verordnungsgeber bemüht hat, die Regelungen beider Kontrollregime im Übrigen einander anzugleichen (d.h. hier ähnliche Standards zu etablieren) und die relevanten Sektoren soweit wie möglich klar zu umschreiben. Wie erst kürzlich bekannt wurde, plant die Regierung zudem bereits die weitere „Rekalibrierungen“ des deutschen FDI Regimes, um künftige Abhängigkeiten von ausländischen Investoren noch wirksamer zu vermeiden.
Neben der deutschen Investitionskontrolle ist aus Investorensicht zu beachten, dass ähnliche Regelungen mit verschiedenen umfassten Sektoren auch in weiteren Mitgliedsstaaten und anderen Industrieländern bestehen. Diese gehen teilweise deutlich über die Regelungen in Deutschland hinaus, da in einigen Jurisdiktionen ebenfalls Erwerbe durch Inländer der gleichen Kontrolle unterliegen oder bereits Umsätze, Mitarbeiter oder andere Anknüpfungspunkte zu einem „lokalen Effekt“ vor Ort führen, was insbesondere bei multinationalen Transaktionen zu beachten ist. Letztlich müssen Investoren damit sowohl im Inland, als auch im Ausland in den jeweiligen Sektoren „unter Beobachtung“ eine FDI-Prüfung in die Transaktionsplanung mit einbeziehen.
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