Die neue Verordnung (EU) 2026/1386 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2026 über die Überprüfung ausländischer Investitionen in der Union („FDI-Screening-VO“)1 erhebt die investitionskontrollrechtlichen Vorgaben der EU – in den Worten der Generalanwältin Tamara Ćapeta zur derzeit noch geltenden FDI-Screening-VO 20192 – von einer Art „Schnabeltier“ und „seltsamen Geschöpf“ ohne verpflichtenden Regelungsbereich3 zu einer „richtigen“ Verordnung i.S.v. Art. 288 AEUV. Die Mitgliedstaaten müssen nun nationale FDI-Screening-Regime einführen, Mindestvorgaben zu deren Ausgestaltung einhalten und bestimmte zu prüfende Investitionen durch auswärtige Investoren verpflichtend in den bestehenden EU-weiten Kooperationsmechanismus für das gemeinsame Screening durch die Mitgliedstaaten und die EU-Kommission („Kommission“) melden.
Die FDI-Screening-VO gibt einen unionsrechtlichen Rahmen für die Ausgestaltung der mitgliedstaatlichen Investitionskontrolle vor. Dies wird auch in Deutschland Auswirkungen auf die Investitionsprüfung von Transaktionen (§§ 55 ff. Außenwirtschaftsverordnung („AWV“)), sowie auf die Anwendung des EU-weiten Kooperationsmechanismus durch das zuständige Bundesministerium für Wirtschaft und Energie („BMWE“) haben.
Die Mitgliedstaaten müssen ab dem 17. Januar 2028 verpflichtend einen Investitionskontrollmechanismus vorsehen, der Investitionen durch ausländische (d.h. nicht-EU) Investoren in innerhalb ihrer Hoheitsgebiete registrierte nationale Gesellschaften erfasst, wenn diese
Als ausländische Investoren gelten (i) natürliche/juristische Personen mit Staatsangehörigkeit bzw. Recht der Gründung außerhalb der EU, sowie (ii) von diesen Personen kontrollierte in der Union ansässige (d.h. nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründete) Tochterunternehmen. Mit dieser Erweiterung des Anwendungsbereichs sollen auch mittelbare ausländische Investitionen über lokale Erwerbsgesellschaften wirksam einer nationalen Überprüfung unterliegen, nachdem der EuGH im Verfahren Xella M. zuletzt festgestellt hatte, dass Investitionen durch unionsansässige Tochtergesellschaften von der Niederlassungsfreiheit der EU profitieren und angesichts einer bisher fehlenden expliziten Regelung keine ausländische Investition nach der anzuwendenden Definition der FDI-Screening-VO 2019 darstellen.4
Als relevante Investitionen in unionsansässige Zielunternehmen gilt der Erwerb einer dauerhaften, direkten und wirksamen Beteiligung an der Verwaltung oder Kontrolle, bei der Kapital zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Verfügung gestellt wird. Interne Umstrukturierungen sind von der Prüfung ausgenommen, wenn keine neue juristische Person aus einem Drittstaat in die Kette der Beteiligungen eintritt.5
Von den obigen Mindestvorgaben erfasste Investitionen („Meldepflichtige Investitionen“) müssen durch die Mitgliedstaaten vor Closing in einem zweistufigen Prüfmechanismus (Phase I: vereinfachte Prüfung innerhalb von 45 Kalendertagen; Phase II mit vertiefter Prüfung ohne Fristvorgabe) auf ihre Vereinbarkeit mit der Sicherheit und öffentlichen Ordnung unter Wahrung des Schutzes vertraulicher Informationen rechtsmittelfähig überprüft werden.6
Darüber hinaus müssen Mitgliedstaaten ihre nationalen FDI-Screening-Regime so ausgestalten, dass ihre Befugnisse zum nachträglichen Aufgreifen von national nicht meldepflichtigen ausländischen Investitionen (sog. „ex-officio“-Prüfung) für mindestens 15 Monate nach Closing bestehen und auf höchstens 5 Jahre begrenzt sind. Für das nachträgliche Aufgreifen ursprünglich anmeldepflichtiger ausländischer Investitionen (d.h. im Fall von „gun-jumping“) gilt ein Mindestzeitraum von 2 Jahren ohne Höchstfrist.7
Über die Mindestvorgaben hinausgehende oder spezifischere nationale Regelungen bleiben ausdrücklich den Mitgliedstaaten überlassen (einschl. für Greenfield-Investitionen, die von den Mindestvorgaben nicht erfasst sind).8 Es ist davon auszugehen, dass die Mitgliedstaaten Anmeldepflichten insbesondere in den folgenden bei der Prüfung „zu berücksichtigenden“ Technologiebereichen erlassen bzw. spezifizieren werden:
Projekte und Programme von Unionsinteresse (Anhang II FDI-Screening-VO), kritische Technologien (Anhang III, einschl. Biotechnologien, Fortschrittliche Digital- und Sensortechnologien, Glasfaserkabel, Weltraum-, Luftfahrt- und Energietechnologien, Robotik und autonome Systeme sowie Fortschrittliche Materialien und Fertigungs- bzw. Recyclingtechnologien), kritische Einrichtungen, Infrastrukturen und Betriebsmittel, sensible Daten, Medien, Wahlprozesse, öffentliche Gesundheit, Ernährungssicherheit und sensible Einrichtungen.
Der bestehende gemeinsame Kooperationsmechanismus der Mitgliedstaaten und Kommission wird dahingehend erweitert, dass künftig bestimmte ausländische Investitionen während des Prüfverfahrens verpflichtend in den Mechanismus gemeldet werden müssen. Hierzu gehören Meldepflichtige Investitionen,9 bei denen
sowie solche national anmeldepflichtigen ausländische Investitionen, bei denen
Die Anwendung des Kooperationsmechanismus hat folgende Auswirkungen für das Verfahren:
Bei länderübergreifenden Transaktionen mit Meldepflichten in mehreren Mitgliedstaaten sollen sich alle Beteiligten (einschl. Investor) „bemühen“ die Verfahren zeitlich parallel zu führen.12
Die Mitgliedstaaten sind darüber hinaus befugt, Kommentare zu nicht in den Kooperationsmechanismus gemeldeten Investitionen, d.h. national nicht anmeldepflichtige, keinem der obigen Fälle (1) bis (3) unterfallende gemeldete, oder rechtswidrig nicht gemeldete Investitionen, abzugeben. Dies gilt innerhalb von 15 Monaten nach Closing (solange besteht jeweils das Risiko eines vertieften Prüfverfahrens durch Hinweise anderer Mitgliedstaaten).
Die deutsche Investitionsprüfung (§§ 55 ff. AWV) sieht bereits ein etabliertes sektorübergreifendes FDI-Screening-Regime13 vor, das zeitgleich mit der Umsetzung der neuen FDI-Screening-VO in ein eigenständiges „Investitionsprüfgesetz“ überführt werden soll.
Die bereits durch das derzeitige Regime geschützten Sektoren decken die Mindestvorgaben der FDI-Screening-VO weitgehend ab, wobei jedoch in den folgenden Bereichen umfassend nachzuschärfen sein wird:
In der Regelungstechnik anzupassen sind darüber hinaus insbesondere:
Bisher meldet das BMWE ausschließlich Phase II-Verfahren in den Kooperationsmechanismus. Dieser und die relevanten Fristen werden daher künftig deutlich an Bedeutung gewinnen.
Die Reform der FDI-Screening-VO markiert den bislang weitreichendsten Schritt hin zu einem europäisch harmonisierten Investitionskontrollregime. Für Unternehmen, die in der EU und insbesondere in Deutschland investieren, werden die breiteren Prüfungsgegenstände, strengeren Mindestvorgaben und eine intensivere Zusammenarbeit zwischen Mitgliedstaaten und Kommission Auswirkungen auf das Deal-Timing, die Due Diligence und die Vertragsgestaltung haben.
Zunächst werden die Mindestvorgaben in vielen Mitgliedstaaten, u.a. auch in Deutschland, zu einer Ausweitung der relevanten Sektoren führen. Verkäufer sollten daher rechtzeitig prüfen, ob das zukünftige Zielunternehmen unter die FDI-Kontrolle fällt.
Der Kooperationsmechanismus und auch die ggf. frühere Einbindung der Kommission können zudem zu aufwendigeren FDI-Verfahren führen. Ein intensiverer Austausch der Behörden führt in der Regel zu mehr Rückfragen im Verfahren. Auch sollten M&A-Parteien im Blick behalten, dass die Behörden in den Mitgliedstaaten durch den Kooperationsmechanismus schneller und umfassender über Transaktionen in Kenntnis gesetzt werden. Dies kann dazu führen, dass Behörden, bei denen eine Transaktion in der EU nicht angemeldet wurde, während sie in anderen Mitgliedstaaten anhängig ist, Nachfragen zur Anmeldepflicht stellen. In Zweifelsfällen, in denen eine Anmeldepflicht nicht 100%-ig ausgeschlossen werden kann, bietet sich daher eine rechtzeitige Klärung der Frage der Anmeldepflicht an. In Deutschland kann dies auch durch das Einreichen eines Unbedenklichkeitsantrags erfolgen. Zusammenfassend bedarf es daher weiterhin einer sorgfältigen Prüfung und Klärung von EU-weiten FDI-Anmeldepflichten.
In Bezug auf die Fristen und das Verfahren strebt die FDI-Screening-VO eine stärkere Harmonisierung an. Dies hat zwar auf der einen Seite den Vorteil, dass die Planbarkeit der Verfahren verbessert werden soll. Gleichzeitig erhöht es jedoch den Druck, Anmeldungen vollständig, konsistent und zeitgleich in den verschiedenen Mitgliedstaaten einzureichen. Für die Parteien und Berater bedeutet dies eine noch engere Koordinierung im Anmeldungsprozess.
Im Hinblick auf die Vertragsgestaltung bleiben die folgenden Aspekte relevant:
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